产假未完上班，生育津贴和工资是否可以兼得

产假尚未休完，李某应幼儿园的要求提前上班，但只获得了劳动报酬，其认为未休完的产假工资不应抵扣。法官认为，上班期间所得工资是劳动报酬，与产假待遇属不同性质，因此幼儿园在向李某支付劳动报酬时，还应支付生育保险的待遇差额。

 

李某于2014年2月7日入职某幼儿园，任职副园长，幼儿园为李某办理了社会保险。2015年8月12日，李某生育一小孩，后社保部门核定其产假天数为113天，生育津贴为12609.67元，分娩营养补助费为1546.75元。

 

李某休产假至2015年11月2日，在产假未休完的情况下提前上班。幼儿园在李某休产假期间支付了李某2015年8月至10月的工资11250元，又于2016年4月14日按照7250元/月的工资标准支付了李某2015年8月至10月的产假工资差额10500元。双方劳动关系于2016年8月底解除。

 

李某认为，其应园方要求提前返回上班，应享受的产假天数为113天，幼儿园只向其支付了90天的产假工资，幼儿园已支付的其余工资是其提前回来上班应得劳动报酬，不应抵扣产假工资。

 

后一审判决不支持李某此项诉讼请求；二审判决幼儿园向李某支付产假工资差额6903元。

 

 

产假、生育假期间女职工享受生育生活津贴，一般用人单位不再另外支付工资。但是本案中，李某未休完产假提前上班，生育津贴和产假工资是否可以兼得？

 

根据广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》：“劳动者享受提供停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。”

 

请注意：“劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外”，这句话非常重要，就是说按照广州市的规定，不是单位要求我提前上班，而是我自己主动上班的，两者不可以兼得；但如果是单位要求我提前上班的，那么两者还是可以兼得的。

 

 

本案中法官认为，享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。产假制度是保障女职工生育后休息康复的权益，生育津贴制度则是保障女职工在因生育无法或不宜继续工作的情况下可以获得经济保障。女职工应用人单位要求未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假工资的法定义务。

 

李某未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利，可同时获得。幼儿园在向李某支付劳动报酬的同时，还应向李某支付生育保险的待遇差额。

 

还有的地方更是明确规定，生育津贴和产假工资可以兼得。如根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》：“女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：已参加生育保险的，女职工领取生育保险外，用人单位应支付正常上班的工资；未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。”