01有效还是无效?双方各有理由
根据《劳动合同法》规定,用人单位和劳动者能约定违约金的情形只有两种,一种是用人单位为劳动者提供专项技术培训后,与劳动者订立协议,约定服务期,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向单位支付违约金。另外一种是劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
因此,很多人认为,应届毕业生签订三方协议,只能约定法定的两种违约责任,除此之外的一概无效。从而主张即便应届生未按约定赴单位就业或者未按照约定年限提供劳动,用人单位也无权按照约定主张违约金。
另一种观点则认为,应届生不同于其他劳动者,用人单位和应届生签订的三方协议也和普通劳动合同有本质区别,不能完全适用《劳动合同法》的规定。因此,针对应届毕业生的两种之外的违约责任也有效。
02要不要交违约金,先看看三方协议是什么
应届生违反三方协议,需不需要按照三方协议的内容支付违约金?这要先从三方协议和违约金的性质说起。
1.三方协议的性质
三方协议,又叫就业协议,是指全国普通高校国家计划内全日制毕业本科生、研究生在毕业时找到工作后,根据学校的要求与用人单位或与用人单位和学校所签订的协议。国家教委于1997 年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(以下简称《暂行规定》)明确规定,用人单位在当年11月至次年5月签订毕业生录用协议。
三方协议的特征就在于:首先,协议书由学校统一发放;其次毕业生就业,必须而且只能签订三方协议。依据《暂行规定》第24条:“……未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效”;最后,每个学生只能领取一套有编号的就业协议书,若想更换就业单位,必须提供原就业单位同意解约的证明,换取新的三方协议。
此外,从三方协议的内容来看,可以不约定劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等法定必备条款,并且一般都会明确:毕业生到用人单位报到后双方即正式签订劳动合同。
综合来看,三方协议并不同于严格的劳动合同,可以认定为是,由学校、用人单位、毕业生三方签订的,未保证毕业生和用人单位签订正式劳动合同的“预约合同”。
2.违约金的性质
根据《暂行规定》第48条:对违反就业协议或不履行定向、委托培养合同的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理,并依法承担赔偿责任。根据此条规定,若毕业生违反三方协议,给用人单位造成了实质损失的,需承担赔偿责任。
从性质上来说,三方协议里约定的违约金,主要是为了给予对方适当补偿。就用人单位来说,违约金的约定主要是为了赔偿用人单位招录的费用,其目的是为了弥补损失,这点也不同于劳动合同里具有惩罚性质的违约金。
3.三方协议可否约定最低服务期
服务期即劳动合同的期限,应属于正式劳动合同约定的事项,因此,三方协议不宜约定最低服务期。再者,即便劳动合同约定了合同期限,劳动者也可以提前一个月解除劳动合同。因此,除非用人单位在招录劳动者后,提供了专项技术培训,可以约定服务期,若劳动者违反约定,应当支付未履行期限对应的培训费。
03三方协议违约金要不要给,怎么给?
1.可以给,前提是给单位造成损失
根据《暂行规定》第48条规定,毕业生不履行三方协议约定的内容,未到用人单位报到、签订正式劳动合同的,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。因此,可以理解为,用人单位若需要毕业生支付违约金,应当首先证明损失存在(一般为招录毕业生支付的费用以及另行招录新的劳动者的费用),并且证明损失和毕业生未签订正式劳动合同的因果关系、具体数额。
2.给多少?不是约定多少就多少
因为用人单位可以主张的内容限定在损失,因此,用人单位可以主张的具体数额应以损失的范围为限。并且,部分地方性规章同时会约定用人单位可以向劳动者主张的数额上限,如《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》就规定,毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资。
3.现实中:学生还是弱势方
法理虽如此,但在现实中由于应届生找到更好的下家、急于签订新的三方协议、办理户口和档案转移手续等,都需要“赎回”旧的三方协议。这时候,毕业生们只能按照三方协议的约定,如数支付违约金。对于刚刚毕业的学生来说,还是一笔不小的经济负担。如何将毕业生的就业完全纳入劳动法范畴,并提供公平合理的保护,是立法者需要深思的问题。