在司法实践中，持第一种观点的仲裁员、法官居多，但是在上海、广州等城市的司法实践中第二种观点仍占据主流。

笔者倾向于第二种观点，劳动合同的订立应当基于双方的合意，遵循“契约自由”之原则，在缺少双方合意的情况下，法律强制双方当事人订立劳动合同似有不妥之处。雇佣应当建立在相互信任的基础之上，劳动关系的存续应当依赖用人单位和劳动者之间的相互信任，当需要通过法律强制手段来维护 “不在相互信任”的劳动关系时，实现长期、稳定的劳动关系目的将会面临挑战。在此笔者提醒，用人单位应正确理解无固定期限劳动合同——并非“铁饭碗”，管理员工的核心要领在于规章制度的建设以及企业文化的塑造；劳动者亦应意识到订立无固定期限劳动合同并非代表日后可以高枕无忧，自身核心的竞争力乃是职业精神。

案情概述

杨乐于2006年2月被雅安烟草公司聘用，在雅安烟草公司下属的芦山县烟草专卖局从事烟草稽查工作。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，雅安烟草公司与杨乐连续签订了两次固定期限的劳动合同，即2008年1月1日至2009年6月30日、2009年7月1日至2012年12月31日。在第二次劳动合同届满之前，雅安烟草公司向杨乐送达《劳动合同到期终止通知书》，明确双方之间的劳动合同于2012年12月31日到期终止，并要求杨乐按规定办理相关离职手续。杨乐予以拒绝，且分别于2012年11月27日、12月19日、12月28日，向雅安烟草公司递交续订无固定期限劳动合同申请书。因雅安烟草公司拒绝与杨乐续订劳动合同，2013年1月1日至1月10日，在杨乐继续到雅安烟草公司下属的芦山县烟草专卖局的情况下，雅安烟草公司也未安排杨乐工作。后杨乐向芦山县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决雅安烟草公司与其签订无固定期限劳动合同。2013年3月7日，芦山县劳动争议仲裁委员会作出芦劳仲裁字（2013）04号仲裁裁决书，裁决雅安烟草公司应与杨乐签订无固定期限劳动合同。雅安烟草公司因认为该裁决适用法律错误，向法院提起民事诉讼。

法院认为，本案雅安烟草公司、杨乐双方的纠纷为劳动争议纠纷。杨乐认为其在为雅安烟草公司工作过程中没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 和第四十条第一项 、第二项规定的情形，根据该法第十四条 第二款 第（三）项 及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条 的规定，在其向雅安烟草公司提出订立无固定期限劳动合同的情况下，雅安烟草公司必须与其订立无故固定期限劳动合同。雅安烟草公司认为即使劳动者与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同，劳动者提出与用人单位订立无固定期限劳动合同也需双方达成合意，否则用人单位并非必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。

雅安烟草公司与杨乐双方的争议焦点为:在劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，在劳动者没有违背相关法律、法规的情况下，劳动者单方面提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，用人单位是否必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

本案事实反映，杨乐于2006年2月在被雅安烟草公司聘用后，安排在雅安烟草公司下属的芦山县烟草专卖局从事烟草稽查工作，自杨乐为雅安烟草公司实际工作之日起，与雅安烟草公司建立了劳动关系。后雅安烟草公司与杨乐订立的2008年1月1日至2009年6月30日、2009年7月1日至2012年12月31日的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条 的规定应为固定期限劳动合同，即双方在《中华人民共和国劳动合同法》实施后连续订立了二次固定期限劳动合同。在双方的最后一次固定期限劳动合同履行届满之前，杨乐向雅安烟草公司申请续订劳动合同，雅安烟草公司予以拒绝，双方就续订劳动合同未达成合意；虽然杨乐在2013年1月1日至10日仍到原用人单位处，但雅安烟草公司在双方的最后一次固定期限劳动合同履行届满之前，已明确向杨乐表示合同期限届满终止双方劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条 第一款 “劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”因此，双方最后一次固定期限劳动合同因约定履行期限届满而终止，根据双方合同约定及原告的终止劳动合同通知，终止日期为2012年12月31日，此后双方不再存在劳动关系，即雅安烟草公司与杨乐双方的劳动关系已于2012年12月31日终止。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 第（三）项 规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条第一、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同。”该规定明确规定了劳动者与用人单位在连续订立二次固定期限劳动合同的情况下，对于是订立无固定期限劳动合同，还是订立固定期限劳动合同，都必须是在续订劳动合同的情况下进行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条 第一款 “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”即当事人依法享有自愿订立劳动合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。即使续订劳动合同，也须劳动者与用人单位双方具有订立合同的合意。而本案事实反映雅安烟草公司与杨乐双方对是否续订劳动合同并未达成一致意见。因此，雅安烟草公司不与杨乐继续订立劳动合同的诉讼请求具有事实和法律依据，应予以支持。而杨乐关于其与雅安烟草公司已连续订立二次固定期限劳动合同，在其提出与雅安烟草公司订立无固定期限劳动合同申请时，雅安烟草公司须与之订立的答辩主张无事实和法律依据，法院不予支持。

本案中雅安烟草公司于2013年3月11日收到芦劳仲裁字（2013）04号仲裁裁决书，于2013年3月26日向原审法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条 第二款 规定“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时、日，不计算在期间内”，明确了民事诉讼中以日计算的期间从次日起算，雅安烟草公司收到本案仲裁裁决书提起诉讼，期间的起算应从2013年3月12日起算，至2013年3月26日止，在此期间内，雅安烟草公司的起诉均符合法律的规定。杨乐主张雅安烟草公司起诉已超诉讼时效的意见法院不予采纳。

杨乐主张雅安烟草公司应向其支付从2013年1月1日起，至与其订立无固定期限劳动合同时止的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 第二款 “用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，本案杨乐与雅安烟草公司双方的劳动关系已于2012年12月31日终止，因双方未达成再次订立劳动合同的合意，雅安烟草公司不与杨乐订立无固定期限劳动合同并未违反我国劳动法的相关规定，双方自2012年12月31日之后并未建立有劳动关系。因此，杨乐的该答辩主张不具有事实和法律依据，法院对该答辩主张不予支持。

据此，法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条 第一款 、第十三条 、第十四条 第二款 第（三）项 、第八十二条 第二款 ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条 第一款 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条 第二款 之规定作出如下判决:四川省烟草公司雅安市公司不需与杨乐继续签订劳动合同。案件受理费10元，由四川省烟草公司雅安市公司负担。

宣判后，上诉人杨乐向上级法院提起上诉称:1.请求二审法院撤销四川省芦山县人民法院（2014）芦山民初字第277号民事判决。2.请求二审法院依法改判被上诉人雅安烟草公司与上诉人杨乐从2013年1月1日起补签无固定期限劳动合同。3.请求二审法院判令被上诉人雅安烟草公司支付上诉人杨乐自2013年1月1日起至被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同时止的二倍工资（以每月4200元的现行工资标准计算）。4.由被上诉人雅安烟草公司承担诉讼费。主要理由如下:上诉人杨乐自2006年2月1日起被上诉人雅安烟草公司聘用，安排在被上诉人下属的芦山县烟草专卖局从事烟草稽查工作。《劳动合同法》实施后，双方签订了两次固定期限劳动合同，分别为2008年1月1日至2009年6月30日、2009年7月1日至2012年12月31日，合同累计5年。期间杨乐胜任本职工作，无任何违反单位规章制度的行为，无“用人单位解除劳动合同”的情形。在第二次固定劳动合同届满之前，上诉人杨乐先后于2012年11月27日、12月19日、12月28日向被上诉人递交了续签无固定期限劳动合同的申请，同时阐明续签劳动合同的事实、理由、承诺。上诉人的申请真实合法，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的法定条件，被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人没有按照双方签订的《劳动合同书》第二十七条的规定向上诉人送达《劳动合同到期终止通知书》，被上诉人无证据证明2012年11月23日向上诉人送达了“通知书”。被上诉人提交的“市委书记信箱信访件”的打印件与上诉人及本案无关联。被上诉人起诉超过时限，被上诉人于2013年3月11日签收仲裁裁决书，3月26日法院受理本案，时限超过法律规定。根据《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条及双方当事人《劳动合同书》第八十二条第二款的规定，被上诉人应与上诉人补签自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，被上诉人应依法向上诉人支付自2013年1月1日起至双方订立无固定期限劳动合同时止的二倍工资。

被上诉人雅安烟草公司答辩称:一、对于上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同的上诉请求，主要答辩理由如下:1.即使双方当事人对上诉人向被上诉人提出《续订劳动合同申请书》的事实无异议，但被上诉人有权利拒绝该申请即不同意与上诉人续订劳动合同。2.被上诉人与上诉人因劳动合同到期而终止，现行法律对此情形并未明确规定送达《劳动合同到期终止通知书》的期限，同时，上诉人称其多次向被上诉人提出续订申请也能证明上诉人已经知晓被上诉人终止劳动合同的意思表示。3.对于《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解适用问题，首先从立法原则来讲，该法第三条规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，因此，订立劳动合同应是劳动者与用人单位应遵循前述基本原则，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。即使劳动法具有其社会性属性，注重“倾斜保护”劳动者利益，但倾斜应当有一个限度，否则用人单位将不堪重负，最终也会损害到劳动者。其次，从立法目的来讲，该法第十四条之规定，是为了解决当前无固定期限劳动合同虚化和劳动合同短期化的问题，如果按照上诉人的理解，实际上无法达到解决劳动合同短期化的问题，因为在此仅以签订合同次数为判断标准的情况下，将导致用人单位在第一次劳动合同期满后，将不再与劳动者续签，从而加剧劳动合同的短期化问题。最后，从条款文义解释来讲，该法第十四条第二款第（三）项与第（一）、（二）项的规定的区别就在于“续订劳动合同的”，该项规定应在劳动者与用人单位有签订第三次劳动合同的合意为前提。4.我国不是判例法国家，上诉人所提交的判例不具有普遍约束力，且最高法院公报上也未发布过类似案例来对下级法院进行指导。同时，全国人大常委会有关人员在答记者问中对《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的说明仅是其个人理解，不是立法或司法解释，不具有普遍约束力，而且从答记者问中也解读不出与上诉人的主张一致的意思。二、关于上诉人要求被上诉人支付双倍工资的请求，因上诉人在劳动争议案件前置程序的劳动仲裁阶段并未提出该请求，故在一、二审时提出该项请求超出了法院的审理范围，不应得到支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨乐的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人杨乐向本院提交了一份证据，即证人彭勇的书面证言，拟证明证人彭勇离开被上诉人处时受到欺骗，也应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人雅安烟草公司质证认为:上诉人杨乐提交的该份证据不属于二审期间的新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。二审期间被上诉人雅安烟草公司未向本院提交证据。

本院对上诉人杨乐二审提交的证据综合认证如下:依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条 第一款 第（二）项 “二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”之规定，上诉人杨乐提交的该份证据不属于二审期间的新证据，本院依法不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。

裁判结果

本院认为，本案的争议焦点为:关于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 第（三）项 “连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定的理解与适用问题。

一、从该法律条款的字面解释来看。首先，该规定情形下应当订立无固定期限劳动合同必须同时具备四个条件:1.连续订立二次固定期限劳动合同；2.劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；3.续订劳动合同的，即双方都同意续订劳动合同；4.劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。其次，该条款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，且第（一）项、第（二）项在二、三审稿还有“延续劳动合同时”的条件，正式稿被删除了，而第（三）项“续订劳动合同的”这个条件没有被删除，故根据该法条前后文意思，应当理解为前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则双方劳动合同终止，不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题。

二、从立法目的来看。该条规定旨在鼓励用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。如果用人单位与劳动者在连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，劳动者就拥有要求用人单位必须无条件地与其订立无固定期限的劳动合同的权利，必将导致用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同后便不敢与其再续签第二次固定期限的劳动合同。因为用人单位一旦与劳动者订立了第二次固定期限的劳动合同就意味着劳动者在第二次固定期限劳动合同期满后如果提出要求用人单位签订无固定期限劳动合同时，用人单位基本上没有选择的余地。无论劳动者的工作能力怎样，只要没有法律规定的情形，用人单位都必须无条件地与劳动者订立无固定期限劳动合同。而根据劳动合同法的相关规定，解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍，甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者，因为劳动者没有严重过错时，用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金。由此必然出现劳动合同短期化、劳动者的职业不稳定、劳动关系不和谐等与该法条的立法目的相违背的情形。

三、从立法原则来看。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条 第一款 “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”规定，劳动者与用人单位订立劳动合同应遵循前述基本原则，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。由于该法具有其社会性的属性，故其中关于无固定期限劳动合同的规定具有较强的对劳动者利益的倾斜性立法保护，一定程度上限制了用人单位的选择权，在符合法律规定的条件下将订立无固定期限劳动合同视为企业的法定义务，将社会保障责任部分转嫁于企业承担。但是，无固定期限劳动合同在倾斜保护劳动者时，也应在一定程度上，即在符合法律规定的条件下进行，否则将导致过高的缔约成本，以至于减少缔约成功的可能，并可能引发对于边际劳动者的失业效应和多重影响就业质量、数量的替代效应。真正能使劳动者与用人单位双方达到合作共赢、劳动关系和谐稳定，还需遵循相互信任、相互需要、诚实信用原则，强加的意志只会破坏这种基础，并最终伤害到双方。为此，对该法条条款的理解应建立在用人单位与劳动者具有续签劳动合同的合意之基础上，用人单位同意与劳动者继续订立劳动合同的情况下，劳动者一旦提出要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。而本案中上诉人杨乐并没有提供证据证明其与被上诉人就续订劳动合同达成一致意见，因此其请求二审判令被上诉人应当与其订立无固定期限的劳动合同的上诉请求依法不能成立，应予驳回。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。