实务｜拟IPO企业股权激励相关税务合规问题

对于股权激励，非上市公司通过设立员工持股平台以间接持股的方式来实施股权激励是相当常见的，但是对于间接持股方式的股权激励税务处理目前并没有明确的法律规定，在实践中通常被认定为不符合101号文税收递延的条件。而且，对于非上市公司不符合税收递延条件的股权激励的税务处理规定也不甚明确，因此，公司对此往往会采取消极申报纳税的态度。因此，笔者建议101号文税收递延政策如能惠及间接持股方式的股权激励，将更有利于实现政策目的，同时降低拟IPO企业的税务合规风险。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十七条规定，要求“发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。”《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十六条也规定了律师应当在律师工作报告中对“发行人的股本及演变（二）发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。”进行尽职调查并在法律意见书中发表明确意见。

同时，在证监会IPO审核中，因股权变动引起的相关纳税义务也是常见的反馈问题。例如，在最近2017年10月31日证监会关于《北京中石伟业科技股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见》中，“反馈意见问题之35：请保荐机构、发行人律师、申报会计师对发行人股东在发行人前身整体变更为股份有限公司以及历次股权转让、以未分配利润或盈余公积増资时是否履行了必要的纳税义务发表核查意见，如果控股股东、实际控制人存在欠税情形，应就是否构成重大违法行为及本次发行上市障碍发行障碍发表明确意见”。[1]

由此可见，拟IPO企业在筹备上市过程进行股权结构调整或实施股权激励时，不可避免地需要注意由于股权变动产生的相关税务成本及IPO风险，并根据税负情况对股权结构进行设计并合理调整。

笔者根据近期处理的项目经验，就拟IPO企业进行股权结构调整时应当重点注意哪些税务问题进行梳理。本文为节选自笔者在“中国税法论坛”荣获一等奖文章《拟IPO企业税务合规问题实证研究--以上市前股权重组及股权激励为例》，仅就拟上市企业股权激励涉及的税务问题重点展开讨论。关于股权重组涉及的税务问题部分将在本公众号后续发出。

许多拟上市企业在上市前会选择实施股权激励计划以激发员工的工作积极性，以更快地实现上市目标。实施股权激励计划必然涉及到的税务问题，一是企业层面企业所得税处理时可以税前扣除相应成本[2]；二是激励对象层面获授激励股权在不同时点的税务负担。其中，激励对象需承担的税负成本以及纳税时点为拟上市企业进行股权激励方案设计时重点关注的问题。一方面，激励对象需承担的税负大小将极大影响激励效果，进而影响激励目标的实现；另一方面，企业对激励对象个人所得税的缴纳负有代扣代缴义务也可能因此给未来IPO审核带来税务合规风险。

日前针对非上市公司股权激励个人所得税的规定，主要为财政部、国家税务总局发出的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）（以下简称“101号文”）。101号文将优惠政策的覆盖范围，由高校、科研机构、高新技术企业等扩大到其他参与创新创业的市场主体，优惠政策针对的股权激励方式也由目前的股权奖励扩大到股票（权）期权、限制性股票等其他方式；在优惠方式上，对符合条件的股权激励实施递延纳税政策，同时降低适用税率。

但是，101号文在给予了非上市公司股权激励巨大税收优惠的同时，我们也在实践中发现在适用上存在以下两个问题：一是采用间接持股方式的股权激励计划能否享受101号文税收递延政策优惠？二是如果不符合101号文规定的税收递延的条件，那么应该采用何种方式确定应税额，员工应该在何种时点进行纳税？

（一）间接持股方式个人所得税处理

非上市公司，特别是创新型企业，在实施股权激励时，除采用直接持股方式外，出于后续公司上市及优化股权管理控制的考虑，通过设立员工持股平台以间接持股的方式来实施股权激励是相当常见的。对于采用直接持股的，员工个人所得税的处理可以直接适用101号文的规定在符合其他法定条件的情况下享受税收递延的政策。但是对于采用间接持股的方式，即员工通过持股平台持有激励股权的个人所得税应当如何处理的问题，目前并没有明确的法律规定。

对于间接持股方式股权激励个人所得税的处理，一种观点是认为按照“实质重于形式”的原则，间接持股也应该解释为符合101号文享受税收递延政策的范畴。首先，直接持股亦或间接持股均只是外在形式，最终的激励核心都是实施激励计划公司的股权而非持股平台的股权或份额。而且，因实施股权激励目的而建立的员工持股平台也可以根据其合伙协议、股权激励授予协议等一系列股权激励配套文件及实际投资情况进行有效甄别。其二，虽然101号文规定享受递延纳税政策须同时满足的条件：“3.激励标的应为境内居民企业的本公司股权。”，但是该规定也存在兜底解释，即激励标的股票（权）可以是“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。”[3]进而解释员工通过持股平台获授的激励股权应属于“其他合理方式授予激励对象的股权”。同时，这种解释也符合101号文初始的政策目的。101号文的政策目的旨在为创新型企业激发创新活力提供税收法律规范[4]，减轻股权激励获得者的税收负担，解决其当期纳税现金流不足的问题[5]。而创新型公司，特别是拟IPO的初创企业，出于员工股权管理和有效风险控制等原因，普遍采用设立持股平台的方式来实施股权激励。如果101号文无法惠及采用间接持股方式实施的股权激励，那么实际上几乎大部分创新型企业，特别是优质的拟IPO企业是无法享受到101号文的政策优惠的。

但是，实践中普遍采用的观点却与上述观点相左。目前实践中出于谨慎考虑各方中介机构倾向于非上市公司股权激励采用间接持股方式不符合101号规定的可以享受税收递延政策的条件。相关地方税务工作人员在《中国税务报》刊载的一篇文章中即认为间接持股方式无法直接适用101号文，同时也认为不能根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）等文件适用上市公司的相关规定。[6]该文作者还进一步提出，在公司制的持股平台下，如果员工获授激励股权时不缴纳个人所得税则会造成税源流失，但按照严格现行税制员工通过持股平台转让股权并通过企业税后利润分配的方式获得收益一方面需按照股息、红利所得缴纳个人所得税，另一方面行权时仍需按照工资薪金所得计征个人所得税，则势必造成重复征税。[7]

如果严格按照前述个人薪金所得和股权转让的规定进行征税，那么员工的获授激励股权时需要负担或者他了解到预期需要负担的税负将十分沉重。而且，对于非上市公司来说，与上市公司不同，非上市公司股权交易具有流动性不足变现难、投资损失风险更大以及市场价值难以确定的特点。这种情况下，非上市公司通过实施股权激励实现激励员工的效果就会大打折扣，难以实现激励的目的。而在这种税收政策不明确的情况下，公司及激励对象往往采取消极申报纳税的态度。这一方面对于税务机关来说实质上导致税源流失；另一方面，虽然目前证监会在IPO审核时尚未单独重点关注拟上市企业股权激励的税务合规问题，但是对于拟上市企业来说潜在的税务合规风险仍会给未来IPO审核带来不确定性。

（二）不符合税收递延条件股权激励的税收处理

对于不符合101号文税收递延条件的股权激励的税务处理，101号文援引参照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），即上市公司有关规定计算缴纳个人所得税。[8]《国家税务总局关于<国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告>的解读》中对于不符合税收递延条件的股权激励也并未明确解释指向按照何种规定或者方式处理。[9]按照101号文的逻辑进一步阐释，则是否可以解释为凡不符合101号税收递延条件的非上市公司股权激励计划均按照上市公司股权激励税收规定处理。

虽然101号文将不符合税收递延条件的股权激励税务处理指向了参照财税〔2005〕35号文，但是笔者认为这种规定对于实际操作来说仍是不明确的，仍然存在巨大的不确定空间，而且也存在合理性问题。101号文指向的财税〔2005〕35号文为针对上市公司关于股票期权税务处理的规定，但是35号文的一些规定对于非上市公司是明显无法适用的。例如，关于应税额的确认，35号文规定，按照“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价(施权价)低于购买日公平市场价(指该股票当日的收盘价，下同)的差额”[10]计缴个人所得税，而非上市公司显然不存在股票当日的收盘价，因此如何确认行权日非上市公司股权公允价值明显存在困难。

除了公平市场价值的确认，拟上市公司股权激励税务处理还存在另一个问题是纳税时点的问题。不同于上市公司，目前并没有针对非上市公司股权激励的相关法律法规，因此非上市公司在实施股权激励时形式更灵活更多样。而针对上市公司股权激励的税务规定目前覆盖的仅有限制性股票、股票期权及股票增值权三种方式[11]，并确定了相应的纳税义务时点。如果仅参照上市公司的做法，那么实践中非上市公司采用的其他许多股权激励方式纳税时点如何确定也存在问题。

（三）结论及建议

因此，一方面，律师在为拟上市公司设计股权激励计划时，应充分考虑计划尽可能符合101号文税收递延的条件。充分享受税收优惠，也是提升激励效果的途径之一。另一方面，101号文虽然规定给予非上市公司股权激励巨大的税收优惠，但是通过设立持股平台实施的股权激励能否适用，以及对于不符合税收递延条件的股权激励如何计算应税额、如何确定纳税时点等具体操作问题上仍然存疑。对于通过设立持股平台实施的股权激励，如果这种方式被排除在101号文税收递延条件之外，可能会导致实际上大部分的拟IPO企业无法享受到税收优惠。同时，鉴于上述税收政策在适用上的不明确，公司往往会采取消极申报纳税的态度，这一方面对于税务机关来说实质上造成了税源流失；另一方面，对于拟上市企业来说潜在的税务合规风险仍会给未来IPO审核带来不确定性。

注：

[1] 详见《北京中石伟业科技股份有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈意见》，律师反馈回复详见《北京国枫律师事务所关于公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书之三》

[2]《国家税务总局关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号）

[3]《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）：

一、对符合条件的非上市公司股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策

（二）享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，下同）须同时满足以下条件：

3.激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

[4]《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）：

“为支持国家大众创业、万众创新战略的实施，促进我国经济结构转型升级，经国务院批准，现就完善股权激励和技术入股有关所得税政策通知如下：”

[5] 详见财政部税政司国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问。（最后访问时间：2017年12月10日）

[6] 黑龙江省绥化市北林区国税局：《非上市公司员工间接持股激励方式下的所得税处理》，载《中国税务报》2017年10月27日(B3版)

[7] 前引[6]

[8] 财政部、国家税务总局发出的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）：

个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算缴纳个人所得税。

[9]《<国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告>的解读》（国家税务总局办公厅）

2.不符合递延纳税条件的税务处理。股权激励计划不符合递延纳税条件的，不能享受递延纳税。递延纳税期间公司情况发生变化、不再同时符合《通知》第一条第（二）款第4至6项条件的，应于情况发生变化之次月15日内按照相关规定计算纳税。

[10]《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号文）

二、关于股票期权所得性质的确认及其具体征税规定

(一)员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。

[11]《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）：

五、关于纳税义务发生时间

（一）股票增值权个人所得税纳税义务发生时间为上市公司向被授权人兑现股票增值权所得的日期；

（二）限制性股票个人所得税纳税义务发生时间为每一批次限制性股票解禁的日期。
  （小服人力在线编辑）