灵活用工的是非纷争

　　在本期专题中，劳动法专家张驰将对现有用工形式的分类进行详细的介绍，并通过对典型案例的剖析，为用人单位在灵活用工方面存在的困惑提供专业意见和应对策略。 

　　 

　　用工形式知多少 

　　 

　　目前用人单位的用工形式主要有两种分类办法：一种是按照劳动者工作时间的长短来分，可以分为全日制用工和非全日制用工两大类：另一种是按照涉及对象多少及法律关系复杂程度来分，可以分为实际上的直接用工和实际与形式相结合的用工两大类。 

　　 

　　全日制用工：最为普遍的用工形式 

　　所谓全日制用工，是相对于非全日制用工而言的，可以理解为以按月工作天数计酬为主，劳动者的具体工作时间根据用人单位所采用的不同工时制度而定的用工形式。全日制用工形式主要有以下三个特点： 

　　第一，订立书面劳动合同或劳务协议。由于劳动关系的唯一性，劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。全日制用工要求用人单位与劳动者建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。用人单位与劳动者属于劳务关系的，应当订立书面劳务协议。 

　　第二，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。 

　　第三，用人单位与劳动者应当依法解除或者终止劳动合同，因用人单位原因而解除或终止劳动合同的，应当依法支付经济补偿。 

　　在众多的劳动争议案件中，关于全日制用工形式的劳动争议占到90％以上，争议的矛盾点主要体现在劳动关系的订立、履行与变更、续订、终止与解除这四大关键环节以及用人单位规章制度的履行方面。 

　　在全日制用工形式中，按照合同期限可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 

　　固定期限劳动合同一般多用于企业初次与劳动者订立劳动合同或企业对劳动者现有能力、潜在能力了解不够深入的情况下。劳动争议在劳动合同的终止、续订环节较为频发。对于一些关键人才与核心人才，企业往往倾向于与其签订无固定期限劳动合同，意在稳定住企业的核心竞争力，并提升他们对企业的忠诚度。随着《劳动合同法》对无固定期限劳动合同强制签订条件和签订范围的扩大，关于此类劳动合同的劳动争议也频频发生。 

　　对于建筑、IT等项目任务性较强的行业以及企业中任务性较强的岗位，企业多愿意与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。由于其“有活来，没活走”这一独有的便利性和特有的“不白养人”的优势，这一用工形式如今已被越来越多的企业所采用。只是有不少企业由于忽略了法律法规中对此类劳动合同的学习，片面地认为法律对此类劳动合同的约束少、劳动者对此类劳动合同的了解甚微，不会引发劳动争议。其实，在实践中，自《劳动合同法》施行以来，劳动者对劳动法律的关注度已大幅提升，对劳动法律的熟悉程度也在日益加强，关于此类劳动合同的劳动争议案件也在不断攀升。此类劳动合同的争议点主要在试用期的约定和终止经济补偿两个方面。 

　　 

　　非全日制用工：灵活用工的主战场 

　　非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。相对于全日制用工形式，非全日制用工是更能体现灵活就业的一种重要形式，对企业来说，主要有以下四个优势： 

　　第一，从事非全日制用工的劳动者可以与多个用人单位建立劳动关系，不存在多重劳动关系的法律风险。 

　　第二，用人单位、劳动者双方可以订立口头协议，省去了一些事务性工作。 

　　第三，当事人任何一方都可随时通知对方终止用工，企业不需支付经济补偿。 

　　第四，《劳动合同法》对非全日制用工的明确规定，使企业采用此种用工形式降低用工成本、促进灵活就业有了法律保障。 

　　在关于非全日制用工形式的劳动争议案件中，较为常见的争议频发点主要在这样几个方面：一是试用期的约定，非全日制用工不得约定试用期；二是工资标准，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；三是劳动报酬支付周期，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；四是全日制用工形式变更为非全日制用工的操作。 

　　 

　　实际上的直接用工和实际与形式相结合的用工 

　　所谓实际上的直接用工，可以理解为企业与劳动者之间直接建立劳动或劳务关系，并签订书面劳动或劳务合同，实现直接用工的形式。它既是应用最普遍的用工形式，也是法律关系最为简单的用工形式。在此种用工形式中，备用人单位规避劳动争议风险的重点应当放在与劳动者劳动关系、劳务关系的判定和劳动合同、劳务协议的签订上。 

　　所谓实际与形式相结合的用工，就是实际用工的企业通过与第三方经济组织或个人签订经济协议，与劳动者建立用工关系的用工形式。承发包用工、劳务派遣用工就是此种用工形式的典型代表。在此笔者提醒采用这两种用工形式的企业注意承、发包协议中对各方权利、责任、义务的界定和对劳务派遣公司的甄选，避免劳动争议的发生。 

　　总之，企业可以根据自身的行业特点、经营情况、岗位设置、员工情况，灵活运用多种用工形式，促进企业经济的快速发展。同时，还需注意所采用用工形式的合法性，避免发生争议。 

　　 

　　案例1 

　　正确认识“连续二次续订”劳动合同 

　　 

　　案情简介 

　　2006年3月，贾某到某食品厂应聘，顺利通过面试后，于4月10日与食品厂签订了一年期限的劳动合同，担任叉车司机，合同自2006年4月10日起至2007年4月9日止。此后，双方在协商一致的情况下，分别于2007年4月和2008年4月办理了两次一年期限劳动合同的续订手续。时至2009年3月初，食品厂人力资源部依法向贾某发出了劳动合同续签意向通知书，表示在贾某的工资、岗位不变的情况下，拟与其继续签订一年期限劳动合同。贾某接到通知后，随即提出了签订无固定期限劳动合同的要求，双方就此产生了异议。 

　　2009年4月10日，该食品厂人力资源部向贾某发出了合同终止通知，要求贾某前来办理合同终止手续，且不支付经济补偿。贾某遂拿着终止合同通知来到了劳动争议仲裁委员会，提出了仲裁，申请要求签订无固定期限劳动合同。 

　　 

　　仲裁结果 

　　劳动争议仲裁委员会经过调查，根据食品厂提供的相关证据材料分析，支持了食品厂终止合同、不支付经济补偿的决定，驳回了贾某要求签订无固定期限劳动合同的申请。 

　　 

　　专家点评 

　　焦点一：已连续订立二次劳动合同就应签订无固定期限合同吗? 

　　根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第 四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。 

　　2006年贾某来到食品厂工作，分别于2007年4月、2008年4月连续两次续订了一年期限的劳动合，且没有出现《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。依据上述条款规定，2009年3月只要贾某提出或者同意续订劳动合同，该食品厂就应当与其订立无固定期限劳动合同。那为什么劳动争议仲裁委员会驳回了贾某的诉讼请求呢?其主要原因在于贾某对该条款中“连续订立二次”的计次时间存在误解。 

　　自《劳动合同法》施行以来，相信很多企业的人力资源管理者对签订无固定期限劳动合同的情形和规定都已相当明确，《劳动合同法》第九十七条规定：“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”也就是说，贾某连续两次的续订中，2008年4月的续订才是计入次数的第一次续订，所以贾某在2009年3月提出签订无固定期限劳动合同是不能得到法律支持的。 

　　焦点二：续签协商不一致终止合同，企业为何不用给补偿? 

　　根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”因此，食品厂于2009年3月以维持贾某工资待遇、岗位不变的条件发出续签意向通知书，在贾某提出异议，不同意续订一年期限的劳动合同时，发出了劳动合同终止通知，并不支付经济补偿的做法是符合上述法律规定的。 

　　 

　　案例2 

　　以完成一定工作任务为期限的合同终止也要补偿 

　　 

　　案情简介 

　　某市公路局于2008年初开展路网改建工程，随着此项工程招标工作的顺利完成，同年5月，各中标单位就已全部投入到了工程建设当中。A建设公司的中标项目为某地区三座天桥建设和两条公路的拓宽改建，为加快工程进度，该建设公司于2008年10月又新招用了50多名农民工，并签订了以完成2号天桥修建工作为期限的劳动合同，约定了两个月的试用期，试用期工资为960元(标准工资的80％)。2009年2月，2号天桥提前竣工，该公司决定将2号公路拓宽的改建也交由该项目组完成，于是公司又与这50多名农民工签订了以完成公路改建工作为期限的劳动合同。 

　　2009年3月，农民工徐某从一次普法宣传教育中得知“劳动合同终止，劳动者可以得到经济补偿”后，同工友一起带着2号天桥修建工作的劳动合同找到A公司索要补偿。而公司却给出了这样的解释：只有因单位原因不续签导致固定期限终止的情况，单位才应当支付补偿，A公司与他们签订的是以完成一定工作任务为期限的特殊劳动合同，且公司在2号天桥竣工后，还与他们续签了合同(即公路改建的合同)，所以无需支付经济补偿。 

　　徐某不服，遂向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。 

　　 

　　仲裁结果 

　　A建设公司应当向徐某支付以完成2号桥梁修建工作为期限的劳动合同终止的经济补偿，并补足“试用期”工资差额480元。 

　　 

　　专家点评 

　　焦点一：以完成一定工作任务为期限的合同终止也要支付经济补偿吗? 

　　本案最大的争议点就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止也要支付经济补偿的问题，同时它也是被诸多企业所忽略的问题。 

　　根据《劳动合同法实施条例》第二十二条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”A建设公司为了加快工程进度，招用50多名农民工完成2号天桥的修建工作，并签订了以2号天桥竣工日为终止日的劳动合同，是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。2009年2月，2号天桥竣工，施工任务完成，劳动合同随即终止，A建设公司作为用人单位应当依法向徐某等人支付半个月工资的经济补偿(《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿)。 

　　实践中，还有一些企业对此类劳动合同终止的经济补偿支付存在误区，他们认为，在签订的完成第一项任务为期限的劳动合同终止后，只要企业与劳动者续订了劳动合同，就无需对签订的第一项任务劳动合同的终止支付经济补偿。实际上，由于此类劳动合同都是针对具体的某项工作任务而签订的，用人单位与劳动者约定的工作任务完成，双方签订的劳动合同即行终止，所以在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中是没有续订这个概念的。 

　　A公司与徐某等人在2号天桥竣工后签订的公路改建合同，是针对2号公路的拓宽改建任务制定的，应当属于双方签订的新劳动合同，而不是以完成2号天桥修建工作为期限的劳动合同的续订，应当说与前份合同没有任何必要的联系。 

　　焦点二：以完成一定工作任务为期限的劳动合同能约定试用期吗? 

　　在《劳动合同法》第十九条中明确规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。”案例中A建设公司与包括徐某等50多名农民工在完成2号天桥修建工作为期限的劳动合同中，约定两个月的试用期是不符合上述法律规定的，其约定的试用期工资支付标准也自然成为无效条款，所以，在“试用期间”，建设公司应当按照约定工资标准1200元/月向劳动者全额支付工资。 

　　 

　　案例3 

　　全日制用工变非全日制应慎重 

　　 

　　案情简介 

　　小李是某乳品公司的一名社区送奶工，双方于2007年3月订立了两年期限的劳动合同，合同约定工作时间为每周一至周六早上5点到9点，公司为其缴纳各项社会保险，工资标准为1000元/月。2009年2月，小李决定不再续签劳动合同，与公司办理了劳动合同终止手续。当小李在办理社会保险的接续时，发现公司为其缴纳的社会保险从2008年5月起就中断了，小李非常气愤，去找公司说理。公司人力资源部给出的答复却是：公司送奶工的岗位符合《劳动合同法》中规定的非全日制用工形式要求，所以，公司自2008年5月1日起，就将此岗位变更为非全日制用工来管理了，是以小时为单位计算工资，所以停缴了社会保险。小李认为，自己对送奶岗位变更为非全日制用工管理一事全然不知，乳品公司不能单方决定停缴小李的社会保险。 

　　双方对此争执不下，最终走上了仲裁法庭。 

　　 

　　仲裁结果 

　　乳品公司调整送奶岗位用工形式的管理行为没有按照法定程序办理，所以此调整行为无效。乳品公司应为小李补缴2008年5月至2009年2月的社会保险，期间发放的工资应当按照合同约定的工资标准支付。 

　　 

　　专家点评 

　　焦点：乳品公司将送奶工岗位变更为非全日制用工管理为何无效? 

　　根据《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同 具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，虽然送奶工的岗位特点符合《劳动合同法》中对非全日制用工形式的要求，但由于小李与乳品公司在2007年3月签订的书面劳动合同中，对月工资标准、社会保险的缴纳问题分别做出了明确的规定，所以乳品公司就必须按照合同中的约定，在劳动合同履行期间，为小李缴纳社会保险，并按约定的工资标准支付其工资。 

　　2008年5月，公司在没有告知小李、没有履行任何法定程序的情况下，将送奶岗位变更为非全日制用工管理，不但停缴了小李的社会保险，还变动了工资支付标准，此种行为已经构成了单方变更劳动合同的行为，是不符合法律规定的。因此，劳动争议仲裁委员会裁决：乳品公司的调整岗位用工管理的行为无效，乳品公司应当按照原合同的约定履行义务。乳品公司为小李补缴2008年5月至2009年2月的社会保险。 

　　在此，笔者提醒同上述案例中乳品公司有相似情况或者准备对部分岗位执行非全日制管理的企业，需注意以下三个方面的操作： 

　　第一，调整的准备工作。包括企业管理者对非全日制用工形式的法律法规和政策的了解、对拟调整的岗位特点是否适合非全日制用工管理的判断和分析、对工作在拟调整岗位上的员工的心理感受和接受程度的预测等。 

　　第二，企业管理层要经过全面的考察，做出是否执行非全日制用工的决定。 

　　第三，依法履行变更程序，做好沟通工作。企业应当将决定意向以书面形式告知劳动者，征求劳动者意见，双方意见达成一致，变更手续办理完毕后方可进行调整。 

　　 

　　专家解惑 

　　使用项目承包，法律关系要理清 

　　 

　　读者来信 

　　《人力资源・HR经理人》的法律专家： 

　　您好!我是某事业单位人事处的负责人，为了优化管理，从前年起我单位就将办公楼区的车库作为项目，承包给了编内人员李某，并签订了书面承包协议。上个月，有两名自称是地上车库管理员赵某亲属的同志来到我部，要求我单位支付赵某1万余元的医疗费用。经了解，赵某是车库承包人李某刚刚从劳务公司招用的地上车库管理员，由于对车位升降机操作生疏，导致工作失误，工作中受伤入院。我部在与承包人李某核实情况时得知，赵某是他从劳务公司招用的派遣工，且赵某是与劳务公司签订的劳动合同。请问专家，在此次事故中，我单位是否应当承担法律责任?赵某的医疗费用应当由谁承担? 

　　葛占文/北京 

　　 

　　专家解惑 

　　葛占文： 

　　你好!在本栏目以往的专题中，我们也曾多次提到承、发包关系，并且对项目承包这一经营形式的典型争议案例进行了较为详细的分析，提出了很多极易引发争议的关键点，更为企业提供了许多行之有效的操作建议。然而，随着用工形式的多样化发展、人力资源配置和管理的不断升级，企业、劳动者各自涉及的法律关系也愈加复杂，早已不只是单一的劳动关系这样简单。所以，根据你所迷的情况，只简单地通过承、发包关系责任分摊办法来分析、解决此次事故，是不科学的。 

　　关于贵单位是否应当承担法律责任的问题，我们认为应当从分析本次事故涉及的对象关系(贵单位、承包人李某、受伤的赵某、劳务公司四者的相互关系)着手解决。 

　　编内员工李某以协议的形式承包贵单位办公楼区车库，二者同时具有劳动和经济(承、发包)两种关系；伤者赵某与劳务公司签订劳动合同，二者之间是劳动关系，劳务公司应当依法为赵某缴纳社会保险、支付工资；承包方李某从劳务公司招用赵某为地上车库管理员，为赵某提供工作岗位，李某与劳务公司便形成了人员使用的经济关系；同时，在李某与贵单位承、发包关系的背景下，贵单位间接地成为了赵某的用工单位。 

　　赵某在工作过程中受伤，劳务公司应当依法履行用人单位的义务，为其办理工伤认定、医疗费用报销等相关手续，并使其依法享受相应待遇。 

　　对于贵单位来说，虽然赵某的医疗费用报销事宜应当由劳务公司负责办理，但作为间接的用工单位，也应当自查或检查承包人李某是否履行了《劳动合同法》第六十二条规定的义务，特别是对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训义务。如果贵单位或承包人李某未依法履行法定义务，贵单位将承担连带的赔偿责任，如果贵单位与李某在承包协议中又未做出权利、责任、义务的明确界定，贵单位将承担全部的赔偿责任。