“逆向劳务派遣” 免不了用人单位的责任

目前，我国劳务派遣中存在“逆向派遣”的情形。“逆向派遣”是一种形象说法，不是一个法律用语。它是指劳动者已经与用人单位发生了劳动关系，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在用人单位从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。实际上，这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。劳动者本来就是实际用人单位招聘的，本应依照我国劳动法的第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，与劳动者订立劳动合同，结果却人为地把劳动关系扭曲为劳动力派遣关系。“逆向派遣”往往导致派遣劳动者与接受单位职工相比同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险，派遣单位和接受单位责任划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列问题。

“逆向劳务派遣”的法律规制

“逆向劳务派遣”是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，在我国现行法律框架内，并无关于逆向劳务派遣的明确的法律依据，但其被主流观点所采纳和接受，其理论来源于劳动合同法第六十七条的立法精神。劳动合同法第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”目前，将用人单位设立派遣公司再向本单位或所属单位进行派遣归类于逆向劳务派遣已无争议。

实践中，法院把用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动也归类于逆向劳务派遣。进行该类扩大解释的主要理由为：事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法和用人单位规章制度的内容。同时，用人单位作出对劳动者的开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系，以及减少工资、增加工时等决定时，具有主动性或权利干预性的特点。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及对用人单位的依附性和从属性的特点，劳动者在被要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性，这种不平等性使劳动者没有了选择合同相对方的自由。从公平和诚实信用原则来看，用工单位通过这种方式使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，使劳动者难以甚至根本无法维护自己的劳动权利。采用逆向劳务派遣的方式颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，损害了劳动者的合法权益。正是基于这些原因，所以部分法院才将用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动，也归类于逆向劳务派遣，并认为此类派遣行为应属无效。

逆向劳务派遣所产生的法律后果

先看一个案例。任某于 1999 年 12 月 1 日至长客公司担任驾驶员，与长客公司签订了两期劳动合同，合同期限分别为 2006 年 1 月 1 日至 2006 年 12 月 31 日、2007 年 1 月 1 日至 2007 年 12 月 31 日。合同期满后任某并未离职，在长客公司安排下于 2012 年 3月与益某人力资源开发服务有限公司（下称“益某公司”）签订了劳动合同，合同期限为 2012 年 3 月 9 日至 2014 年 2 月 28日，并被益某公司派遣至长客关联公司润联公司任驾驶员。2013 年 12 月 25 日任某向南京市鼓楼区人民法院起诉，请求判令自己与益某公司签订的劳动合同无效。在该案一审中，南京市鼓楼区人民法院认为：在未与任某解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益某公司与其签订劳务派遣劳动合同，将其派遣至长客公司关联企业润联公司工作，仍然担任驾驶员。长客公司的这免不掉用人单位的责任，这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者称为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位关联企业派遣劳动者。

二审中，南京市中级人民法院认为：“本案中，长客公司在未与任某解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益某公司与任某签订劳务派遣合同，并将任某派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作，该行为违反了劳动法律立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该逆向派遣行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定任某与益某公司签订的劳务派遣合同无效。”无独有偶，河南郑州也有这样一个案例。

2007 年 1 月，李某到某通信有限公司郑州分公司（以下简称通信公司）上班。11 月，李某在公司安排下与某人力资源管理有限公司（以下简称人力公司）签订劳动合同。2011 年 6 月，在劳动合同未到期的情况下，通信公司为方便管理，让李某与人力公司解除劳动合同，与某信息技术有限公司（以下简称信息公司）签 订劳动合同，合同终止时间为 2013 年 12月 31 日。2012 年 2 月，李某被通信公司辞退，开始待岗。

2012 年 8 月，李某发现信息公司已停交其社会保险，遂向郑州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。12 月 4 日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会裁决信息公司支付李某 2012 年 6、7 月份工资 1488元，支付 3个月工资标准的赔偿金 5403元。李某不服裁决，向郑州市金水区人民法院提起诉讼，后法院判决信息公司支付李某2012 年 6、7 月份工资 1488 元，违法解除劳动合同赔偿金 4762.5 元。由于劳动仲裁和一审判决都从李某与信息公司签订合同之日，即 2007 年 11 月开始算其工作年限，而李某实际工作时间是从 2007 年1 月份开始的，李某不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。

该案中，双方争议的首要焦点是李某的工作年限究竟从何算起，因为工作年限直接影响到赔偿金的数额。用人单位违法解除劳动合同，应该按照《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的二倍向劳动者支付赔偿金的规定予以补偿。所以，工作年限对于计算违法解除合同赔偿金至关重要。

本案中，李某的劳动关系分 3 个阶段：即 2007 年 1 月至 2007 年 10 月 31 日，

其与通信公司存在事实劳动关系；2007 年11 月至 2011 年 5 月 31 日，其与人力公司签订劳动合同；2011 年 6 月 1 日与信息公司签订劳动合同，到期时间为 2013 年12 月 31 日。那么，李某的工作年限是自2007 年 1 月开始计算，还是自 2011 年 6月开始计算呢？

李某是在与通信公司存在事实劳动关系的情况下，被安排与劳务派遣公司签订劳动合同，后又被逆向派遣至通信公司的。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。李某自 2007 年 1 月至 2012年 7 月 31 日一直在被告通信公司上班，工作场所、工作岗位一直都未变更，所以，工作年限应该从 2007 年 1 月开始计算。李某应聘到通信公司，两者形成事实劳动关系。通信公司为转嫁用工风险，安排李某与人力公司签订劳动合同，而此时李某仍在通信公司上班。随后，通信公司又让李某与信息公司签订劳动合同，李某的工作岗位及工作地点仍然没有变化。这是一种逆向劳务派遣的用工方式。此时，人力公司、信息公司需要与通信公司承担连带责任。

后二审法院依法改判某信息公司支付李某 2012 年 6、7 月份工资 1488 元，支付一年工资标准的违约赔偿金 21971.4元。

通过以上两个案例可以看出，逆向劳务派遣行为大大增加了用人单位被诉的风险，并且很大程度上还要承担败诉的后果。用人单位如何避免逆向劳务派遣的法律风险实践中，用人单位在作出类似逆向劳务派遣的用工方式调整时要避免该法律风险，其所应当承担的举证证明如下：

一、用人单位与劳动者已解除正在履行的劳动合同，且劳动者已办理离职手续，用人单位已支付了相应的经济补偿，社会保险关系按照法律规定办理了转移手续；

二、用人单位需举证证明劳动者与劳务派遣公司订立劳动合同非用人单位的安排，系劳动者的自主行为；

三、用人单位应证明使用该派遣员工的岗位符合“三性”要求，即：临时性、辅助性或者替代性。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

能证明以上 3 点，用人单位才能摆脱逆向劳务派遣的用工嫌疑，避免不必要的诉累。总之，保护劳动者的合法权益，需要的不是某家公司的用工制度变革，而是整个法律体系的制度性保障。其实采用劳务派遣的用工形式并不利于增强劳动者对用工单位的归属感，甚至在一定程度上会影响劳动者的工作积极性和创造性，所以，希望劳动者、用人单位以及相关监管部门同心协力，建立和谐的劳动关系。