《劳动合同法》的正式颁布对劳务派遣、经济性补偿、集体合同效力规定做了重大的调整。新法对劳务派遣进行了更加严格的规范,主要从消除劳务派遣弊端出发,对劳务派遣采取了“非标准劳动关系标准化”的立法思路,对现有模式的劳务派遣进行了严格限制。《劳动合同法》通过规定用工单位义务,尤其是要求用工单位和派遣单位承担连带责任,更是提高了劳务派遣用工的成本,使劳务派遣的用工灵活、降低风险的功能受到限制。通过用人单位对派遣人员的长雇制,劳动报酬一体化(同工同酬)、用工单位退回机制法定化,使劳务派遣成为比标准劳动关系更为严格的用工形式。
劳务派遣的几项新规定
1.劳务派遣的临时性、替代性、辅助性问题
一些生产性企业的顶岗劳务在短期内还可以使用的最大原因在于,《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣所适用的“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”没有作出明确界定,这导致法律纠纷中地方法官和仲裁委员会很难对企业作出违法的判定。隔行如隔山,法律制定者在界定这些岗位时确实有一定难度。使用顶岗劳务毕竟不是长久之计,法律是在日趋完善发展的过程当中。若想规避将来可能出现的法律风险,只有彻底的解决顶岗劳务的问题。
一是借鉴柳钢的劳务工转正的方法。使用劳务工的弊端主要是劳务工没有归属感,人员流动快,易造成企业培训资源的浪费以及企业技术机密的流失。为了维持企业的正常生产经营,在不违反法律规定的前提下,企业可以化被动为主动,可从派遣劳动者中吸收个别优秀分子为企业的正式员工,并以此作为一种激励手段。通过绩效考核的方式把优秀的劳务工转为正式员工。当然在劳务派遣工转正时也需要一个度,毕竟企业特别是国企使用劳务派遣的主要目的是控编、主辅分离和减员增效。劳务人员转正的绝对值过大,违背了国企使用劳务派遣人员控编的初衷。柳钢近年来通过严格的考试考核,在劳务派遣工队伍中将一批符合岗位要求、技术能力强、综合表现比较优秀的劳务派遣工选拔出来,成为柳钢正式的合同制工人,这不仅为柳钢技能人才队伍补充了新鲜的血液,还对派遣员工甚至正式员工都能产生激励作用,从而为企业创造更多的财富。当然将优秀的顶岗劳务转正也可以有效规避《劳动合同法》对劳务派遣的规定,只是企业对这部分转正人员的用工成本也将大大提升。
二是对企业内部的所有岗位进行逐一梳理,企业根据岗位来决定用工方式,核心岗位人员全部同企业建立劳动关系,非核心岗位悉数外包,在某种程度上可以解决同工同酬问题。对于用工单位在非临时性、辅助性、替代性岗位上用工的,视为直接用工。把正式员工都集中分配到关键岗位,把原关键岗位的顶岗劳务调到辅助性、临时性、替代性岗位,因为在大型企业里很多协力用工都是采用劳务派遣和外包承揽相结合的方式,如果企业想使用工方式统一简单化,同时也能一劳永逸地规避法律风险,可以考虑将辅助生产线全部集中采取工序委托或工序外包的方式,将用工风险全部转嫁给承包商。但前提是企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位,以减少风险。因为根据《劳动合同法》第九十四条的规定,个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
2.同工同酬问题
同工同酬应具备三个条件:一是劳动者的工作岗位、工作内容相同;二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的工作量;三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。但是同工同酬的“酬”具体包括哪些内容,《劳动合同法》和《实施细则》都没有明确的定义说明。同酬是指收入的绝对值,还是指在相同的薪酬体制下运作,法律尚无相关明确的说明。同工即指相同的工作量取得相同的工作业绩,是无法简单的定性或者定量衡量的,而且同一岗位的人员还有隐性价值的差别(学历、工龄、综合素质、职称、处理突发事件的能力)。一个工作多年、经验丰富的老工人师傅和刚走上工作岗位的工人也许在同一岗位上的工作量相当,但是老工人师傅有工龄工资、有职称相关的技能等级津贴,等等,这就造成了两人的收入绝对值不可能相等,很容易造成老员工和新员工心理的失衡。鉴于《劳动法》和《劳动合同法》都要求同工同酬,但是缺乏一个详细的指导规范,企业即使努力往同工同酬的方向努力,也可能存在法律理解上的差异,带来实际操作上的困难。因此对于劳务派遣人员的同工同酬,很多专业的人士均把外包作为绕开瓶颈的出路。
劳务派遣和外包承揽的区别
《劳动合同法》出台,“违法使用劳务派遣”与“外包”如何选择?这是企业人力资源管理人员需要认真思考的问题。
业务外包指将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包,由其组合相应的人员提供服务,业务外包不是用工形式,其在法律中的定义叫“承揽”,外包承揽是属法律定义的一种经营形式。
劳务派遣指用人单位根据用工单位的要求,双方签订劳务派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位,受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动,用人单位从用工单位获取管理费,并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。“有劳动无合同,有合同无劳动”是劳务派遣的鲜明特点。
劳务派遣和外包的主要区别体现在:一是劳务派遣仅仅是《劳动合同法》明确的一种用工形式,适用于《劳动合同法》,劳务外包适用于合同法,两者有着本质上的区别;二是劳动者管理的责任主体不同,这是两者最主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理,其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动;三是劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算;其合同标注的一般是“事”。劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用。其合同标注的一般是“人”。在实际操作中,在签订劳务外包合同和劳务派遣合同方面,企业应该注意以下事项:合同名称上必须明确说明是劳务外包合同还是劳务派遣合同。
外包的实际操作及建议
马钢作为一个大型钢铁生产企业,人力资源成本在企业成本中还是占据较大比重。马钢的主要用工形式就是正式员工和协力人员,协力人员对马钢的生产和发展,起着举足轻重的作用。作为大型国有企业,马钢采用协力的原因主要有减员增效、主辅分离和控编这三方面。马钢的协力用工主要可以分为几类:一是顶岗协力,主要是主线单位在岗人员不足而使用的补充人员;二是承担各种原辅料装卸、运输工作;三是承担各种资源回收工作;四是承担生产现场的保洁、清污排污等;五是承担部分加工工作;六是承担服务性工作;七是设备检修协力。
所有的非正式用工的人员我们统称之为协力人员,其中有工序外包或者工序委让的方式,当然也有类似劳务派遣的四不像的用工方式。从简化用工方式的角度考虑,我们的企业需要梳理我们的岗位,将非核心业务外包,集中精力发展核心业务。但是外包并不是简单的将一块业务包给承包商,支付相应的外包费用就可以高枕无忧了。企业管理要辐射到业务外包环节:
从企业的战略高度来决定外包。外包最早是从削减成本和获取专业服务的角度出发,现在逐步趋向战略性的考虑。外包可以让企业专注自己的核心竞争力,迅速响应市场,支持业务的快速成长。马钢的外包已有一些成功的案例,炼铁的石灰窑生产系统(除作业长等管理岗位采用我们的正式员工,其他全部外包给协力),钢轧的渣处理生产线的操作控制、检修维护,板坯库板坯切割、清理以及部分设备操作,成品材的包装等。外包能让我们的企业集中精力抓好主生产线生产。
选择合适的承包商。选择单一承包商还是几家承包商需要考虑,两者各有利弊,单一承包商比较便于管理,但是易形成垄断,如果外包过程中出现问题,对于服务质量也没有可比性;使用多家承包商可以分散风险,比较哪家的工作质量性价比最高,可以作为将来长期的合作伙伴,以达到互相制约、对比、压价的目的。因此选择一家还是多家要具体情况具体分析:一个涉及到多个专业的完整的大项目,可以找一个资质、信誉良好的承包商总承包,如果其无法承包整个工程,可允许其找分包商;若各项业务互不相干,可完全交给多家承包商去承包。马钢现有合作的承包商达80多家,很多都是历史原因跟马钢有着长久的合作关系,承包商的整体水平也是参差不齐的,为了便于管理,有必要精简承包商数量,酌情考虑历史遗留问题,让我们的外包管理向着合理有序的方向发展。
签订双赢的外包合同。签合同的时候要将所有的要素都罗列在合同中,包括价格、服务范围、服务等级、服务标准等都考虑得清清楚楚,并统一意见,消除分歧,外包合同本身不会埋藏风险。外包合同的谈判就是从双方各自的角度出发,进一步反复协商,最后确定双赢的价格。不能一味地压价格,也许价格压下来了但是质量、服务也降一个档次,企业得不偿失。鉴于现在很多物流运输项目有外包方的车辆介入,从事废钢加工的外包项目有承包方的设备,从事氧枪喷涂项目,有承包方提供的材料,这就造成了资源管理的难度,易造成资源流失,也使得外包的费用构成复杂化,建议在合同中依照实际情况采取包工不包料的外包方式,物流由马钢的汽运公司统一派车,承包方仅负责提供劳务即可,乙方的设备按照折旧统一购买,外包过程的耗材由发包方提供。
建立良好的管理机制。即使合同条款规定的再详细,外包在实际的运营过程中还是会随时产生新问题,因此承包方和发包方都要有一个专业的团队,并且建立一套有效的管理模式,才能确保整个外包合同能够很好地执行、管理,发包方才不至于对承包方失去控制,最后才能让外包有效的按合同执行。
形成紧密的合作关系。为了尽量避免外包的风险,双方都应将对方视为亲密的合作伙伴,并都向对方做出合同条款规定之外的额外付出。这样才能形成紧密的合作伙伴关系,让业务流程更优化,生产力更高,成本更节省,风险更小。因此发包方从各个环节都把握主动权,避免外包风险,至关重要。
《劳动合同法》让企业的用工更加谨慎,法律的制定必定有其不完善的地方《劳动合同法》明显倾向于保护劳动者的权益,企业需要从生存的角度深思:如何让我们的用工方式朝着规范化的方向发展?可以考虑用外包来替代劳务派遣,在实际操作过程中扬长避短,使之成为替代劳务用工的最佳选择。
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