灵活用工的法律风险防范

劳动者的就业形势渐趋灵活，主要表现为非全日制用工、劳务派遣、员工借用等形式。然后灵活用工也具有两面性，既为企业提供了用工优势，也存在一定的管理风险。因此，如何有效防范和应对灵活用工过程中存在的法律风险问题，对于企业显得日益重要。针对不同的用工形式，其具体的法律风险以及法律风险防范的方式也不尽相同。

一.非全日制用工

（一）法律风险

非全日制用工是与全日制工作相对应的用工形式。《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不得超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工具有劳动时间上的灵活性，对于企业而言，可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出。为体现非全日制用工的特殊性和灵活性，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者无需签订书面劳动合同，不能约定试用期，可随时终止用工关系。但非全日制用工在具体的用工管理过程中存在一定的法律风险，主要体现在以下几方面：

1.被认定为全日制用工的法律风险

尽管《劳动合同法》对全日制和非全日制两种用工模式进行了界定，但在实际操作过程中却存在诸多模糊和问题。如滥用非全日制用工，以“经常加班”等手段延长工作时间，行全日用工之实；或未订立非全日制用工书面协议且缺乏考勤记录导致无法证明日、周的实际工作时间等。

2.被认定为劳务关系的法律风险

由于未签订书面非全日制用工书面协议或未依法购买工伤保险等原因，导致非全日制用工被认为劳务关系或雇佣关系。在劳务关系中，如果劳务提供者发生人身意外，企业需要依法承但人身损害赔偿责任。一般而言，人身损害赔偿责任较工伤赔偿要重，且无法通过工伤保险方式将赔付风险予以合法分散。

3.未购买工伤保险导致的工伤赔付风险

虽然相关法律法规并未要求非全日制用工签订书面劳动合同，但非全日制用工下的企业仍有为非全日制用工劳动者缴纳工伤保险的义务。如果用人单位未能履行这一法定义务，一旦发生工伤事故，须按照《工伤保险条例》的标准支付工伤保险待遇。在未订立书面协议、未缴纳工伤保险的情况下，裁判机关也可能会认为双方是劳务关系，由用人单位承担人身损害赔偿责任。

（二）风险防范

1.签订书面协议，严格工作时间

在非全日制用工中，一旦发生劳动争议，用人单位首先应证明双方之间的非全日制用工关系，而劳动合同无疑是确定用工性质的最佳证明。书面合同能够证明劳动者与用人企业之间系非全日制用工关系而非事实劳动关系，有助于用人企业防范风险。因此虽然相关法律规定用人单位与劳动者无需签订劳动合同，但用人单位还是应当加强劳动合同管理，与劳动者签订书面劳动合同，进而明确关系，维护企业利益。

根据《劳动合同法》的相关规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，内容上应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护以及劳动条件等条款，但不得约定试用期。

2.依法缴纳工伤保险

为非全日制员工购买社会保险可有效分散工伤赔偿风险，并且用人单位所承担的社会保险费用并不高，因此，为非全日制员工购买社会保险可有效防范对外承担工伤赔付或人身损害赔付的风险。

3.加强用工管理

除了以上两方面风险防范措施外，用人企业还应做好用工管理，如做好非全日制劳动者的考勤管理工作，做好关于劳务提供者工作时间的信息记录，用以作证其非全日制用工性质；或避免出现要求非全日制劳动者“加班”等致使其工作时间超过或变相超过法定时限情形。

二.劳务派遣用工

（一）法律风险

劳务派遣是指劳动派遣单位与用工单位根据有关规定，通过协商签订有关协议，把劳动者派往用工单位并为用工单位提供劳动的用工方式。企业使用劳务派遣用工的方式，一方面能降低企业的用人成本，减轻企业负担，另一方面这种用工方式相对灵活，有利于便捷人事管理以及提高工作效率。但从实践上看，劳务派遣用工仍存在一定的缺陷和不足。企业如果不按照有关法律规定使用劳务派遣用工，势必会造成一定的法律风险，给劳务提供者的合法权益造成损害。企业使用劳务派遣用工的风险主要体现在以下几方面：

1.劳务派遣机构缺乏支付能力

《劳动合同法》规定，劳务派遣单位注册资本不得少于200万元。此规定主要是为了保证劳务派遣单位承担风险的能力，即当被派遣劳动者在被派遣过程中受到损害的，应当与用工单位一起承担连带责任。但企业注册资本的多少并不能完全代表企业承担风险能力的强弱。派遣机构不从事生产经营，不需要厂房、机器设备等固定资产投入，其运营的是劳动者的劳动力，其偿付能力是无法保障的。而派遣单位欠付工资、欠交保险又极易造成劳动者损害，一旦发生，若派遣单位逃之夭夭，只有用工单位实际承担了。

2.劳务派遣适用岗位不明确

《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在“临时性、替代性、辅助性”工作岗位上实施，且派遣用工比例不能超过10%。实践中，一些企业将一些经常性、固定性的工作岗位用于劳务派遣，在一些常年稳定需求的工作岗位也使用劳务派遣员工，有的企业劳务派遣员工远远超过10%，这些问题都容易产生不良后果。依据《劳动合同法》规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款”。

（二）风险防范

1.明确被派遣劳动者的招聘主体

企业使用派遣员工前，应该首先确认派遣员工与派遣机构是否签订有劳动合同，以确认他们之间的劳动关系。若没有，应该督促他们尽快签订书面劳动合同，并要求他们必须送交一份书面劳动合同至企业存档备查，避免形成事实劳动关系。企业应尽量避免自己直接参与招聘被派遣劳动者的过程，企业认为确实需要自己出面招聘的，为避免发生招聘主体不明而带来的法律风险，应要求劳务派遣单位出具授权书，授权用工单位代为招聘用工单位代劳务派遣单位招聘的，应在招聘时向劳动者出具授权书以及披露派遣机构的基本情况。

2. 对派遣单位劳动用工合规性进行审查

用工单位与派遣单位对劳动者造成损害的承担连带责任，即用工单位可能对派遣单位的过错买单。因此，用工单位应当对自己的供应商——派遣单位进行必要的审查控制，监督其如实履行用人单位的义务，及时足额支付工资、缴纳社保、及时办理招退工手续，以免造成劳动者损害。

三.员工借用

目前我国法律上对于外借员工尚无明确定义，但在实践中却又客观存在这种异化的用工形式。员工借用通常指经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意，劳动者与用人单位保持劳动关系，在用工单位从事实际工作并领取报酬。此种情况多见于母子公司或关联企业之间。对于员工借用，虽然从法律层面并未明文禁止，但其在实际操作过程中仍不可避免地会造成一定的风险，具体而言如下：

1.不规范用工的风险

无论在法律意义上还是在现实情况中,员工借用始终是一种不规范的用工行为,与正常用工行为相比,主要体现在用人主体和用工主体错位；与劳务派遣相比,用人单位往往并不具备法定的劳务派遣资质,用工单位提供的岗位也不仅限于临时性、辅助性和替代性特征。因此，用人单位往往无法全面履行劳动合同中约定用人单位对劳动者的义务,也无法全面监控用工单位履行《劳动合同法》的情况,如工资及时发放、休息休假、劳动保护和安全管理、同工同酬等等。对于上述法律责任,最终责任的承担者必然是用人单位,其风险不言而喻。

2.承担最终责任的风险

由于劳动者与用人单位签订劳动合同,形成法定的劳动关系,因此无论劳动者是否外借其他单位使用,用人单位都是劳动法律关系责任主体,始终承担着对劳动者的最终责任。按照原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确:“外借人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”以及《工伤保险条例》“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任”的规定,用人单位对于员工的社保主体责任不能因为借用关系而免除或转嫁。当用工单位发生破产、无力承担对劳动者的赔偿或恶意逃避责任时,用人单位必须最终承担起员工工作安排、社会保险缴纳、解除劳动关系补偿或赔偿、员工工伤及相关的义务,不可避免地给用人单位带来长期困扰。

（二）风险防范

1.完善劳动合同

按照《劳动合同法》第八条：“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况”；第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的规定,用人单位在与员工签订劳动合同时,应根据员工借用的实际情况,对劳动合同中工作地点、劳动报酬、社保缴纳、集体合同履行等重点内容以及上述法定要求作相应的告知性约定,并取得劳动者书面同意。在劳动合同履行过程中,由于借用关系的变化,应及时对劳动合同的上述条款进行变更,以规避可能带来的法律风险。

2.完善三方协议

用人单位、用工单位和劳动者三方协议是形成员工借用关系基本要件,其内容必须是三方意愿的真实表示。为保护劳动者利益，降低用人单位的用工风险,三方协议应将劳动法律、法规及规章对于劳动者的保护性规定, 如工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、奖惩规定以及履行民主程序和告知义务等,通过协议方式将责任明确由用工单位承担。另外,三方协议应将涉及到解除劳动合同补偿、员工工伤及最终赔偿责任等,在协议中明确各方责任,特别应约定用人单位因劳动争议发生的赔偿及相关费用,用人单位有权向用工单位追偿。