劳动合同法等法律与劳动力市场灵活性的现实考量。

 

　　虽然经合组织从文本上将中国的就业保护排名靠前，但中国劳动力市场的灵活性不能仅从文本分析，还需要从现实出发，多角度进行考量，以探究我国劳动力市场灵活性和安全性更加全面、真实的情况。

 

　　第一，经合组织在不定期合同工人个别和集体解雇的总体保护方面，将我国排在43个国家之首，也导致了我国在不区分工人类型的解雇保护方面位列43个国家的前列。而现实情况是，在大部分经合组织国家中，不定期合同是劳动合同的主流，而不定期合同在我国并非主流。例如，《经合组织2014年就业展望》中，2011—2012年度的平均数据显示，在33个国家中，不定期合同用工比例最高为97.3%（立陶宛），最低为69.5%（智利）。而在我国，根据2010年的调查统计，外来劳动力签订定期劳动合同的比例为75.36%，签订不定期合同的比例为19.93%；城市本地劳动力签订定期劳动合同的比例为53.48%，签订不定期合同的比例为44.58%。[33]因此，我国不定期合同的签订率是相当低的，我国大部分劳动者并未得到针对不定期合同的解雇保护。因此，经合组织实际上拉高了我国的排名，如果考虑我国不定期合同工人的比例，我国真实的解雇保护水平排名可能会下降。

 

　　第二，尽管我国劳动合同法在劳动合同解除和变更上的规定较为严格，灵活性不足，但也有一些规则灵活性有余而安全性不足。最典型的是有关非全日制工的规定。劳动合同法对非全日制工的规定非常特殊，排除了部分重要的劳动法规则的适用。其主要规定，一是“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”（第69条）；二是排除解雇保护规则的适用，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”（第71条）。解雇保护是保护劳动者的有力措施，也是协调灵活性和安全性的重要内容，但非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的境地。更重要的是，我国关于非全日制工的立法与应然的立法精神和理念——平等待遇相违背。例如，欧盟早在1998年就通过了保护非全日制工人平等权的97/81号指令。该指令的首要目的是“消除针对非全日制工人的歧视以及提高非全日制工作的质量”；其基本原则是“非歧视”，即在劳动条件上，非全日制工人和相对应的全日制工人相比，不能仅因其非全日制工作而受到不利待遇，除非差别待遇具有正当和客观的理由。[35]类似地，日本于1993年制定了非全日制劳动法，并于2007年对该法进行了修订，主要目的是限制雇主对非全日制和全日制工人实行差别待遇，进一步强化平等待遇的原则。而我国的现实情况是，“现阶段对于非全日制用工的法律规定，仍接近一种放任的状态”。[37]除了非全日制工的保护不足，我国在定期合同的规制方面也过于简单，给雇主和劳动者留下了过高的灵活性（下文详述）。

 

　　第三，我国存在大量农民工，农民工的劳动力市场过于灵活。根据国家统计局抽样调查结果，2015年我国农民工总量为27747万人，其中，本地农民工10863万人，外出农民工16884万人，可见农民工群体数量极为庞大。值得关注的是，由于农民工有返乡过春节的传统习惯，加上其他因素，导致外地农民工年从业时间只有10.1个月，[38]这意味着大量农民工必须主动中断劳动关系，甚至可能频繁更换雇主，因此，农民工事实上很难得到法律所提供的解雇保护。数据也表明，农民工在其他方面受保护的程度也很低。例如，2015年，日从业时间超过8小时的农民工占39.1%，周从业时间超过44小时的农民工占85%。2015年与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比例为36.2%，其中，签订无固定期限劳动合同的比例为12.9%，1年以下劳动合同的比例为3.4%，1年及以上劳动合同的比例为19.9%；没有签订劳动合同的比例为63.8%。2015年，被拖欠薪酬的农民工所占比重为1%。被拖欠薪酬的农民工人均被拖欠薪酬为9788元。[39]此外，农民工的社会保险问题十分突出。以2014年国家统计局抽样调查数据为例，2014年全国农民工总量为27395万人，但农民工“五险一金”的参保率仅分别为：工伤保险26.2%、医疗保险17.6%、养老保险16.7%、失业保险10.5%、生育保险7.8%、住房公积金5.5%。[40]农民工的参保率非常低，尤其是失业保险参保率低，意味着农民失业期间的收入难以得到保障。可见，在实践中，农民工在签订劳动合同、订立长期合同或不定期劳动合同、工作时间、薪酬、社会保险等方面受到的保护是很低的。换言之，农民工的雇主在解雇、薪酬、工时、参加社会保险等方面享有高度的自由，农民工劳动力市场的灵活性很高，安全性严重不足。甚至有人认为，“农民工所面临的劳动力市场恐怕是世界上最灵活的劳动力市场”。[41]概言之，农民工劳动力市场的真实灵活性要大大高于法律文本所规定的灵活性，这是中国劳动力市场的一个突出特点。

 

　　相反地，在实践中，部分国有单位包括国有企业和国有事业单位仍然延续传统的用工制度，基本上是“能进不能出、能上不能下”，企业在解雇、调整岗位等方面受到极大限制，劳动力市场灵活性不足、安全性有余，这种体制难以激发劳动者的积极性，不能形成合理的人员流动，也不利于劳动生产率的提高。因此，国有单位劳动力市场呈现出的灵活性和安全性也与法律文本有较大出入。

 

　　第四，中国的失业保障和其他社会保护措施还不完善。如上所述，对劳动力的保护可通过就业保护和失业保护（社会保护）两种政策、法律手段相互配合。由于二者可以起到相互补充的效果，如果一方比较薄弱，则需另一方提供较为有利的保障，以保证劳动者的安全性和社会的和谐稳定。在评估我国劳动力市场灵活性和安全性的政策法律时，除了考虑就业保护尤其是解雇保护立法，还需要考虑失业保护和其他社会保护的立法及其实践。现实情况是，我国的失业保障等社会保障制度尽管取得了巨大成就，但目前仍面临不少挑战，保障水平并不高。以2015年为例，年末全国就业人员77451万人，其中城镇就业人员40410万人。年末全国参加城镇职工基本养老保险人数为35361万人，参加职工基本医疗保险人数28893万人，参加失业保险人数为17326万人，参加工伤保险人数为21432万人，参加生育保险人数为17771万人。[42]可见，虽然我国社会保险覆盖面不断扩大，但和我国的就业人口相比，许多人群还没有被社会保险覆盖。除了社会保险覆盖面不高，我国社会保险金水平也不高。以体现失业者收入的安全性的主要指标——失业保险金为例，在相对发达的北京地区，[43]按照2016年的标准，失业保险金月发放标准根据累计缴费时间的长短为1212—1321元，[44]大大低于北京市的月最低薪酬标准1890元。[45]由于目前我国失业保障和其他社会保障制度和实践还不完善，保护水平不高，因此，我国就业保护水平不应过低，以避免就业保护水平低和社会保护水平低并存所带来的社会问题。

 

　　第五，除了社会保护水平较低的现实，我国劳动法的实施水平和工会因素也是制定劳动力市场灵活性政策和立法需要考虑的重要因素。我国的劳动监察队伍建设和执法水平仍然比较薄弱。截至2013年底，全国共有劳动保障监察机构3291个，各级人力资源社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人。[46]而根据统计，截至2013年9月底，全国实有企业1469.31万户，实有个体工商户4311.57万户。[47]因此，相比企业、个体工商户和雇员的数量，劳动监察机构和人员的数量明显不足。由于劳动监察机构和人员数量有限，劳动监察主要通过接受投诉而被动进行，主动进行劳动监察的比例较低，影响了劳动监察的效果。例如，2010年，全国劳动社会保障监察机构查处各类劳动保障违法案件38.4万件，其中，调查处理举报投诉案件33.6万件，占查处违法案件数量的比例为87.5%；2011年的相应比例为91.3%；2012年的相应比例为88.8%。[48]可见，我国劳动监察等劳动行政执法依然薄弱。此外，除了立法和劳动行政执法，很多国家的工会通过开展有效的集体协商并签订集体合同，为劳动者争取了法律没有明文规定的待遇和福利，这是保护劳动者的重要机制。而我国工会由于各种原因，在开展协商、为劳动者提高待遇方面仍面临诸多挑战。我国劳动行政执法水平不高，加上工会作用有限，也决定了我国对劳动者保护必须主要倚靠法律的明文规定，相应地，我国在劳动合同法等法律条文上对劳动者的保护不应过低。