劳动合同法等法律与劳动力市场灵活性的解释。

       

 

　　我国劳动力市场灵活性如何，是否需要提高，这是关涉应否以及如何修改劳动合同法的重要问题。如上述，人社部部长尹蔚民2016年指出“劳动力市场的灵活性不够”。还有学者认为，劳动合同法“过度强化管制、限制自治，由此产生十大系统性失衡问题”，包括存在“劳动力市场灵活性不够”三大问题，即“严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡”、“全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡”、“标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡”。[13]当然，对劳动力市场的灵活性也有不同看法。有学者指出，劳动合同法的规定并不会导致劳动力市场僵化。[14]以上主要从定性角度论述我国劳动力市场的灵活性，其中关于我国劳动力市场灵活性不足的观点值得关注，但其论据还有待深入探究。

 

　　观察中国劳动力市场的灵活性，还可以从横向和定量角度进行对比分析。《经济合作与发展组织2013年就业展望》对经合组织34个成员国及9个非成员国（包括中国）的就业保护立法的就业保护程度进行了比较，该报告具有重要的参考价值。[15]报告区分无固定期限合同（下称“不定期合同”）工人（permanent workers）、派遣用工（temporary-work-agen-cy employment）以及临时合同（temporary contracts，包括派遣用工和定期合同）用工，从不同方面对经合组织国家和部分非成员国的就业保护立法进行了比较。在不定期合同工人个别解雇的解雇难度方面，我国略低于印度尼西亚，位列所有国家第二，并大大超出经合组织国家的平均保护水平。在不定期合同工人个别解雇的整体保护方面，我国低于印度尼西亚、印度，位列第三，并超出了所有经合组织成员国的保护水平。在不定期工人个别和集体解雇的总体保护方面，我国位列所有国家之首。在标准固定期限合同（standard fixed-term  contracts，下称“定期合同”）的规制方面，我国略高于经合组织国家的平均值，属于中等保护水平。在派遣用工规制方面，我国保护水平略低于经合组织国家平均水平，也属于中等保护水平。[16]在临时合同规制方面，我国保护水平略低于经合组织国家平均保护水平。[17]此外，根据经合组织在其就业保护数据库中的“就业保护立法的严格度：个别和集体解雇（1985—2013）”，以数据较为齐全的2012年为参考，我国在43个国家中位列第四，仅次于印度尼西亚、葡萄牙和印度。[18]从经合组织的数据和排名可以看出，从法律条文看，我国工人尤其是不定期合同工人的解雇保护水平是比较高的。

 

　　如何看待经合组织的排名？劳动力市场的灵活性，从法律规则上看，就雇主而言，意味着雇主单方面决定解雇、工作岗位、工作时间和薪酬等事项的自由度，以及雇主和雇员自行协商上述事项的空间。法律干预越少，雇主对前述事项享有越大的自主权或者与雇员协商的空间越大，雇主的灵活性或劳动力市场的灵活性就越高。从我国法律文本内容看，经合组织的对比分析具有一定说服力，我国法律条文对解雇的保护的确较为严格。具体而言：（1）在雇员存在不当行为的解雇中，雇主解雇雇员的实质性条件要求较高，雇员的不当行为一般要达到“严重”的程度，雇主才可以解雇雇员，如果雇员只存在轻微的不当行为，雇主不能将其解雇。而且，雇主可否解雇很大程度上依赖于雇主的规章制度，而规章制度需要履行较为严格的程序。[19]（2）因雇员的健康和工作能力的个人原因而难以完成工作时，雇主应首先通过调整岗位、培训等方式，尽量避免解除合同，雇主只有履行了调岗、培训等义务后才能解雇雇员。（3）“客观情况发生重大变化导致合同无法履行”的解雇中，“客观情况”必须发生“重大”变化，且雇主应首先与劳动者协商变更劳动合同的内容，无法就变更合同达成协议时，雇主才可以解除合同。[20]（4）经济性裁员的程序较为复杂，需要向工会或全体职工说明情况，听取职工代表的意见，且裁员的方案需要向劳动行政部门报告。[21]（5）与许多国家相比，我国劳动合同法规定的劳动合同终止和解除的经济补偿适用范围广、补偿金额高，[22]企业解雇雇员的成本较高。由于我国劳动法、劳动合同法对雇主解雇雇员的事由、程序和经济补偿等有较为全面、详细且严格的明文规定，因此，经合组织将我国的就业保护立法排名靠前，不无道理。

 

　　中国的就业保护之所以名列前茅，除了我国法律对解雇有较为详细而严格的明文规定，还得益于许多国家在成文法上对解雇保护的规定并不明确和具体，而更多地通过判例确立规则的做法。现实生活中，可能引起解雇的正当事由包括与雇员和雇主有关的事由丰富多样，在立法上难以列举和穷尽，因而许多成文法国家并不在法律上规定具体的规则，仅在成文法中作原则性规定，并通过判例确立相关规则，以应付现实的复杂性，规则较为灵活。例如，法国以就业保护严格著名，但法国法并没有列举在哪些情形下雇主可以合法解雇，甚至也没有像我国劳动合同法那样概括一些情形。法国法提出了一个判断解雇是否具备合法理由的标准——“实际的和严肃的理由”，但何为“实际的和严肃的理由”，法律并未给出一个定义，其具体涵义和要求是通过一系列司法判决确立的。[23]又如，日本关于解雇的立法并不完善，没有关于解雇限制的完整立法，只有关于解雇理由的个别的限制立法以及解雇预告制度等手续上的规制，所以围绕“解雇自由”，其学说和判例创造和发展了一些相关的法律规制。[24]在日本，对解雇的规制是通过法院运用其民法第1条第3款的权利滥用原则而发展起来的。日本最高法院在一个案例的判决中指出，“解雇，在欠缺合理的理由，不被社会通常理念所允许时，作为雇主权利的滥用而无效。”[25]该原则后来被纳入日本劳动基准法（第18条之2）以及劳动契约法（第16条）。德国虽然制定了专门的解雇保护法，但其主要内容侧重于程序的规定，对解雇事由的规定也是相当概括，而非具体列举。该法第1条第1款规定，如果解雇不是基于雇员本身、雇员的行为以及紧迫的经营需要导致无法继续在企业中雇用雇员的原因，解雇缺乏社会正当性。[26]如何解释这些原因，主要依靠法院判例提供的规则。综上，由于上述国家的成文法对解雇保护的规定较为原则，大量规则留在判例中，因此，其就业保护立法的排名并不靠前，并均位列中国之后，就不足为奇了。

 

　　解雇保护是反映劳动力市场灵活性的核心规则。根据上文分析的灵活性的含义，我国除了解雇保护规则较为严格外，其他规则也比较严格。例如，在内部数值或工作时间灵活性方面，我国规定了较为严格的8小时工作制，且加班时间受到严格限制。[27]在功能灵活性即企业调动员工工作和改变工作内容方面，我国对劳动合同的变更采取严格的书面协商一致规则，[28]雇主单方变更劳动合同包括调整雇员的岗位受到严格限制。从薪酬灵活性角度看，虽然薪酬主要由市场决定，但我国劳动法规定了最低薪酬制度、数额非常高的加班薪酬补偿制度[29]以及欠薪时雇主比较严格的责任。[30]从外部化灵活性看，我国2012年对劳务派遣作了更为严格的限定，雇主使用劳务派遣等劳动合同制之外的用工方式受到了严格限制。[31]因此，从文本看，用人单位在解雇雇员、工作时间、变更合同、薪酬决定等方面受到了严格限制，官方关于“劳动力市场的灵活性不够”的基本判断是正确的，我国劳动力市场的灵活性存在提高的空间，相关规则也存在修改完善的必要。同时也应看到，劳动力市场的灵活性尤其是有关工作时间、薪酬等规则，不仅与劳动合同法有关，也与劳动法等法律有关，不能将劳动力市场灵活性的问题完全归咎于劳动合同法。