拟上市公司的劳务外包有哪些操作要点？

 

（一）岗位限制，《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

（二）比例限制，《暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（三）程序限制，《暂行规定》第三条规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”

（四）成本优势降低，《暂行规定》第九条规定“用工单位应当按照《劳动合同法》第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者”。《劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位同工同酬的权利。”

为此，越来越多的企业尝试采用“劳务外包”形式作为降低企业用工成本的重要手段。

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作的业务模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在用工关系，因此无需承担用人单位的义务。

劳务外包的优点在于，对于一些生产有明显淡旺季的企业，劳务外包使企业无需在淡季雇佣大量劳动者以应对旺季激增的业务需求，这能极大节省企业的用工成本。此外，劳务外包可重新配置企业的各种资源，将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己竞争优势，获得使企业持续发展的能力。

实际上，劳务外包并非一个严格的法律概念，实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴，因此，劳务外包主要受《合同法》制约。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

劳务外包的基本法律关系如下图所示：

随着采用劳务外包模式的企业越来越多，证监会对劳务外包问题的关注也愈发密切。在反馈意见中要求补充披露或解释说明企业劳务外包事宜。

1信息披露

证监会关注的首要问题是有关劳务外包的信息披露是否充分，尤其劳务外包费用占比较高时，要求对相关信息的披露更详尽。例如某工程业务中材料费用和外包费用占成本的85%，证监会要求补充披露报告各期将业务外包的具体情况，包括交易内容、交易金额、价格及定价依据、外包单位的变动情况和变动原因，主要外包单位的基本情况、股权结构等内容。某企业的劳务外包费用在采购金额中所占比例分别为7.06%、4.91%、8.65%，因此证监会也要求补充披露劳务外包的主要情况及外包原因、主要劳务外包单位的名称、交易内容、单价、业务量、交易金额及占比、劳务外包单位的注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构等内容。

据此，对劳务外包的披露应尽可能详尽，尤其当劳务外包费用占比较高时，不仅应披露劳务外包业务的具体情况（交易内容、交易金额、价格、定价依据）及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况（名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构）、劳务外包单位变动情况及变动原因等内容。

2劳务外包单位的关联关系

证监会对发行人及其关联人与劳务外包单位的关系较为关注，要求说明发行人、实际控制人及其关联方与劳务外包单位是否存在关联关系。

据此，在选择劳务外包单位时，应注意避免存在关联关系，发行人及其关联人应避免直接指定劳务外包单位。如确实存在关联关系，则首先应详细披露关联劳务外包业务的详细交易情况，包括交易内容、具体项目、交易金额及占发行人该项目总成本的比例、占交易方营业收入的比例。

其次，应确保劳务外包业务的必要性、合理性和真实性。最后，应特别关注关联劳务外包交易定价依据及其公允性。在证明定价公允性时，可按具体项目逐一比较发行人与关联方交易价格与发行人向市场第三方采购价格、关联方向市场第三方销售价格的差异情况及原因进行分析。

3是否涉及关键工序或技术

证监会在劳务外包费用占比较高时，关注了劳务外包业务在发行人业务环节所处的具体位置，即劳务外包业务是否涉及关键工序或关键技术。

据此，可通过详细说明发行人的主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节，以及业务的具体内容，以证明劳务外包的是非关键工序。

值得注意的是，对于劳务外包占比较高的企业，证监会另外还关注了发行人是否对劳务外包单位构成重大依赖。例如，某企业的补充法律意见书说明如下：“发行人作为专业的桥梁钢结构工程企业，专注于工程技术研究、项目流程管理、质量控制以及工程关键技术环节的实施，将制作、安装环节的部分技术含量低、劳动力密集型的非核心工序外包给具有相应资质的劳务协作单位，将运输环节的物流作业外包给专业的物流公司。在建筑工程行业，劳务分包、物流运输均为竞争较充分的行业，能够满足发行人业务需求的劳务协作单位和物流公司众多，发行人可以根据业务需要选择、更换具备资质的劳务协作单位和物流公司。”因此，可通过论述劳务外包的是非核心工序，且劳务外包业务所处行业竞争激烈，证明对劳务外包单位不构成重大依赖。

4劳务外包定价依据的公允性

证监会要求说明劳务外包业务的定价依据，并关注定价的公允性。例如某企业的补充法律意见书中的补充意见：“(1)按照行业惯用的计价方式，主要以完工工序吨为外包单位的计价单位。发行人凭借多年工程施工管理经验编制的《内部价格标准》，设定了桥梁钢结构制作、安装过程中由人工参与的各项工序的标准人工费用并根据地区物价水平定期进行调整。签订每项劳务外包合同前，以《内部价格标准》为指导，通过招标比价，对于投标价格落在《内部价格标准》以内的分包商比质比价择优确定。(2)对于不同项目相同工序由于工艺难度、工作强度的不同，价格有所浮动。”

根据以上案例，应有充分、合理的解释说明劳务外包的定价是公允的，如有内部制度或程序依据，则能更好的说明定价的公允性。

5劳务外包的风险管理

证监会对劳务外包的关注点因上市和重大资产重组而完全不同。在重大资产重组时，应特别注意分析劳务外包业务存在的主要风险，并建立应对措施。此外，还应注意建立动态的应对措施，不断修正该措施。鉴于证监会对劳务外包的关注度越来越高，建议拟上市企业也针对劳务外包的风险建立应对措施，特别当劳务外包业务涉及质量问题、安全生产等问题，或法律法规就劳务外包的特定业务有具体规范政策时，更应参考重大资产重组的案例，建立完善的风险应对措施。

（一）注意劳务外包的合法合规

如前文所述，劳务外包的实质为《合同法》下的服务合同、承揽合同及委托合同等关系，应符合《合同法》有关规定。此外，根据目前的司法实践及证监会的反馈意见，还应从以下两个方面关注劳务外包是否合法合规：

1.劳务外包单位是否具有承接该等劳务的合法资质

虽然，目前劳务外包单位无需获得“劳务外包资质”才能承接业务，但如法律规定其承接具体业务应持有相应业务资质，则劳务外包单位仍应满足该等业务资质要求。因此，劳务外包时，应特别注意劳务外包单位是否具有承接该等业务的资质，否则劳务外包不合规，将可能导致不能过会。

2.劳务外包是否实质为劳务派遣

《暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”据此，还应注意区分劳务外包与劳务派遣，以免被认定为劳务派遣，因不符合劳务派遣的相关规定导致不合规。法院认为劳务派遣与劳务外包的区别在于，劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对其员工实施指挥、控制，也不直接向其员工发放劳动报酬。

（2.1）直接用工

具体而言，在目前的司法实践中，用工管理是法院判断劳务外包是否实质为劳务派遣最为常见的判断标准。如果发包人直接管理劳务外包单位的员工，则很可能被认定为劳务派遣。虽然直接用工的表现形式不同，且不同法院对直接用工裁量尺度也不同，但应注意：（i）避免在外包合同中约定岗位数量等易被理解为劳务派遣关系的表述，但可约定“间接用工”的相关表述，例如可以对劳务外包单位在管理员工方面的事宜进行建议，而非决定该等事宜；（ii）在实际管理中，避免规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等适用于劳务外包单位的员工；（iii）注意实质大于形式，不能仅从形式上避免直接管理，更重要是从实质上避免直接管理的行为。

（2.2）劳动报酬

企业直接向劳务外包单位的员工支付劳动报酬的案件几乎都被法院认定为劳务派遣关系，即使由劳务外包单位委托企业向其员工发放劳务报酬也有被认定为劳务派遣的风险。

（2.3）费用结算

劳务外包应当按照工作量、工作质量结算劳务外包费用（例如约定“工作量”、 “加工产品数量”等），不应按照劳动力人数结算费用（例如约定“每人400元”），否则易被认定为劳务派遣。

（二）注意劳务外包的风险管理

对于外包业务有特别质量要求或安全生产等要求或法律法规就劳务外包的特定业务有具体规范政策的，应特别注意根据外包业务可能存在的风险，建立相应的应对措施，例如：
（1）建立劳务外包单位的选择机制及优胜劣汰的筛选机制；
（2）与劳务外包单位签署相关协议，明确双方权利义务，并特别要求劳务外包单位合规运作；
（3）协助劳务外包单位建立符合要求的生产管理体系；
（4）考虑要求劳务外包单位设立履约风险抵押金；
（5）严格验收劳务外包业务成果的考核标准等。

但应注意，该等应对措施不应导致对劳务外包单位的员工直接管理，不能指挥或控制其员工。在应对措施的设计上，不应要求劳务外包单位的员工受到发包企业的规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等制约。

（三）不得涉及关键工序或技术

如果企业将涉及关键工序或关键技术的业务外包，则很可能导致拟上市企业被认定对劳务外包单位构成重大依赖，从而对企业的业务独立性以及持续盈利能力产生质疑。因此，劳务外包的业务应尽可能不涉及关键工序或关键技术，如涉及关键工序或关键技术，也应控制劳务外包比例在较小范围内，以证明对劳务外包单位不构成重大依赖。

（四）注意劳务外包业务的财务核算

证监会关注劳务外包的财务核算方式，要求发行人代表说明劳务外包费用不纳入职工薪酬核算的依据和合理性。作为劳务外包区别于劳务派遣等其他用工方式的重要因素，劳务外包的财务核算应予以关注。